原旨主义，不论其探寻的是宪法起草者的原意，批准宪法的人民的原意，还是宪法文本的原意，都是一种向后看的视角
简单地认 为双规是宪法之外的，其实是未能理解中国宪政 体系的范围。在美国，人民主权的全部由政府享有，进而在立法、行政和司法之间进行划分。
尽管中国 共产党诞生并成长于暴力革命中，但是它不可能始终坚持其旧有路线。中纪委以及地方各级纪委可以受理对中央委员会或者同级纪委成员的 举报，也可以受理对下级党组成员的举报。理论与实践之间的背离可以为宪政研究的发展提供动力，即便在美国这样的宪政发达国家， 新中国成立之初宪法也是在宣扬民主制的同时却 维护奴隶制，在宣扬平等的同时剥夺妇女的重大 政治经济权利。因此，即使双规 可能侵犯到个别人的权利，为了维护党的领导， 双规也应该被特别处理。要理解这一点，掌握四项基本原则的后三项极为 关键，即坚持无产阶级专政，坚持中国共产党领 导和坚持马克思列宁主义、毛泽东思想。
换句话说，这种理解必须是基 于中国宪政体系形成中党章与宪法的关系，基于双重宪法行为，而非单一文本的理解：一个是国 家机关的形成基础，另个则是超国家政治机构 的宪法。党的新一届领导集体提出要将权力关进笼 子里，那么首先，党纪国法的笼子必须足够强硬。{3}丁晓东：自然法抑或实证法？——理性与意志视野下的美国宪法，载《法制与社会发展》2012年第1期。
对此，巴尔金没有简单地将制宪者和当代人的理性与意志对立起来。但在美国内战后，黑人的忠诚度已经被认同，因此尽管在战后的1870年密西西比州的黑人还不能被认为已经成为美国公民九年以上(因为斯科特诉桑福德案明确认为奴隶或其后裔不是美国公民，而密西西比州是蓄奴州)，[53]但密西西比州的黑人海兰姆#8226;瑞福斯(Hiram Revels)还是被选为第一个美国黑人参议员。对于自由主义的学者来说，这种解构也并不一定是一件坏事，因为理性在自由主义的理论中占据了重要的地位，自由主义传统所期望的是为理性所过滤的人民意志{3}，而宪法和人民的建构却往往伴随着各种非理性的因素。而一旦人们改变了对相关原则的看法，那么这种表面上包含了一致意见的统一意志就将很快消失。
在司法实践中，最高法院的司法审查所做的工作虽然看上去和欧陆法律理论中所说的比例性审查(proportionality review)没有什么区别，但最高法院也从来不认为自己是在做这个工作。一些活宪法主义者，例如大卫#8226;斯特劳斯(David Strauss)，认为美国是普通法宪政主义，美国的宪法发展非常依赖于司法和非司法的先例。
但如果以这里分析的角度，却可以发现例外和规则并非一对对立的概念：规则中隐藏着例外，而例外中也隐藏着规则。1985年，爱德华#8226;米斯(Edwin Meese Ⅲ)出任里根内阁的司法部长，并在任内主张对宪法进行原旨主义的解释。但让巴尔金恼怒的是，保守派原旨主义言行并不一致，虽然在理论上接受了原始含义的原旨主义，但在实践中却又经常回到原始意图或原始理解的原旨主义，以宪法起草者或批准者所期望的宪法适用来作为当代宪法解释的向导，例如以制宪者不赞同堕胎权为由反对罗伊诉韦德案。据此，在2011年出版的新书中，巴尔金用一个看上去似乎是自相矛盾的词组来作为他新书的标题：活原旨主义(Living Constitutionalism)。
这一部分的分析将帮助我们理解巴尔金为何提出活原旨主义，其意图何在。首先，原旨主义者一开始似乎是将原旨等同于宪法起草者的原始意图(original intention)，但是他们发现，这在正当性上存在问题，因为这等于说极少数人的意志可以代表美国人民。巴尔金希望做一个胆怯的(faint-hearted)的解构主义者，只解构制宪者的原始意图，但问题是，一旦这种解构开始，宪法本身也将被解构，无论是宪法的原则、标准还是规则都将不具有约束力。[18]在一些条款中，词语的含义会因为时间的变迁而变化，从而使得条款本身也发生意想不到的变化。
[42]为了应付这种实践上的难题，保守原旨主义者只能后退一步，承认原旨主义的约束并不在任何时候都能适用。当宪法规定每个州只能有两名参议员，总统必须大于35周岁，总统选举每4年举行一次，这些清晰的规则会为每一名起草者和每一名公民所清晰地理解。
例如，约翰#8226;麦克基尼斯(John McGinnis)和迈克尔#8226;拉帕帕特(Michael Rappaport)指出，那些采用超级多数规则的人很可能是非常小心谨慎的(risk averse)，他们应当不会同意将适用宪法条款的权利交由后代。不论宪法是否曾经容忍奴隶制、种族隔离和限制民权，美国人民都不会认为宪法错了，而更愿意相信宪法解释者错了。
因此，在看似没有分歧的标准和原则之下，其实隐藏着众多不同和相互冲突的意志。标准和原则并不像规则那样包含了某种统一的意志。[22]巴尔金的活原旨主义不仅仅来源于理论上的构建和创新，更来自于他对美国宪政发展史的长期观察。在实践上，由于不再受到宪法制定者意图的制约，它使得宪法解释在处理一系列议题时将更加合理。如果要保存和遵从制宪者的意志，就必须对这些无意识的语言变迁加以抵抗，通过对原始含义的探寻来辨认制宪者的意志。这种倒行逆施不仅仅自由派无法接受，保守派也同样无法忍受。
注释: *本文是在2012年耶鲁法学院春季说服与政治(Persuasion and Politics)的课程论文的基础上发展起来的，感谢耶鲁大学法学院的杰克?巴尔金(Jack Balkin)教授、保罗?卡恩(Paul Kahn)教授、耶鲁大学政治系的布莱恩?加斯藤(Bryan Garsten)教授和哈佛大学法学院的山姆?莫恩(Samuel Moyn)教授的帮助和指导。就像在现代宗教学的视角下，遵循上帝的意志会被视为一种非理性的行为，但在基督教神学的视角下则会被视为自然而正当的生活方式。
在解释标准和原则时，解释者应当诉诸理性，通过理性来寻求最符合宪法文本和宪法原则的解释。而当法官违背先例的时候，他们又可以声称自己是在遵循宪法原旨。
{2}［英］托马斯?霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷壁译，商务印书馆1982年版。就像汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中所说的：直到人民通过某些庄重和权威性的行为来改变现有的宪法形式，宪法无论是对人民集体还是对个人都具有约束力。
在计划的制定与实施中，对话与决策并不矛盾，大家可以运用理性去说服彼此，而一旦决策做出，那么大家就必须遵守决策，直到能够运用理性去改变改变决策。在这种信仰和宗教的视角下，美国宪政的实践将能够得到最深刻的理解。[45]但在巴尔金看来，这种理论更多地是一种神话美国宪政的叙事，它无法正确地解释法官和其他个人在面对宪法议题时是如何思考和实践的。在第五部分，笔者将进一步思考巴尔金的理论，指出巴尔金的理论为何错过了对美国宪法的最深刻的解读。
这种选择无时无刻不在进行，区别只是在于个人是否意识到这一点，是否承认这一点。上帝的意志仅仅因为其权力而成为意志，在上帝的意志中不存在可以凭人类理性而理解的统一和谐的自然秩序。
对于活宪法主义者来说，如果仅仅寻求那些早已作古的宪法原意而不考虑当下和未来的现实，那么宪法将既不具有正当性也不具有实用性：不具有正当性是因为原旨主义遵循的只是那些死人的意志，不考虑当前人民解释宪法的权力。四、自欺欺人的活原旨主义在巴尔金宣布自己也加入原旨主义阵营之后，西北大学法学院的教授安德鲁#8226;科普曼(Andrew Koppelman)发表了一篇书评，题目是为什么杰克#8226;巴尔金让人感到恶心。
保守派原旨主义的自欺欺人还表现在约束法官这一命题上。但是，这毕竟只是自由主义学者的政治偏好。
活宪法主义者认为，因为美国宪法的修宪条款所设置的门槛太高，可以在修宪程序之外通过宪法解释使得宪法永葆生机。[13]当规则以非常明确的方式约束未来政治的时候，标准或原则只是以一种模糊的方式来引导而不是排除政治决策。在严格的原旨主义者看来，宪法之所以是根本大法，就因为它是以超级多数的规则通过的，不允许后人在宪法提供的修宪程序之外任意解释。但在威廉奥卡姆和霍布斯的唯名论理论中，事物的存在并没有某种本质化的属性，有的只是特殊性，所谓的事物的本质只不过都是名字而已。
[40]但问题是，如果真的严格遵循制宪者的原始意图，以制宪者的意志来约束法官，那么当代美国的一系列宪政实践都将被改变，例如美国新政时期开始推行的积极联邦主义政策有可能被推翻，布朗诉教育委员会中的种族隔离等政策有可能重新合法化。[8]而多个法律评论则是连篇累牍地发表了对于该书的书评。
但除此之外，它还是高级法(higher law)：它是人们灵感和热情的源泉，是价值和原则的仓库。首先，它是基本法(basic law)：它设立了政府的基本结构，因而可以促进政治稳定，分配权利、责任和权力。
[54]五、宗教视野下的原旨主义和美国宪政巴尔金是一位坚定的自由派法学家，[55]但这并不妨碍巴尔金认识到美国宪政的一些宗教性特征。在巴尔金看来，保守派原旨主义的这种态度是自欺欺人和不负责任的，他们明明在做出政治性的选择和判断，但却否认这一点，不肯为自己的选择负责。
